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黑龍江取消律師年度考核了,云南何時為律師松綁?
時間:2013-05-16來源:民主與法制瀏覽次數:4694

2014年7月24日,黑龍江省人民政府發布了《黑龍江省人民政府關于工商登記制度改革有關事項的通知》(黑政發〔2014〕17號)。通知里附件7部分《取消非企業年檢年審事項表》列有“律師事務所、公證機構年度考核、基層法律服務所年度檢查,律師執業情況、公證員執業年度考核、基層法律服務工作者執業證年度注冊”。


陳有西:關于取消律師所和律師年檢的幾個問題


  2014年2月18日,《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》發布,國家工商總局決定停止企業年檢,注冊資本也從實繳制,變為認繳制。這是貫徹十八屆三中全會《關于全面深化改革的決定》的精神,給市場經濟主體松綁、激發企業活力,刺激經濟社會健康發展的重要舉措。全國工商機關開展了注冊資本登記制度改革。這一重要政策規定出臺后,最高法院對相關的《公司法》解釋也作出了新規定。由此,一直飽受律師界非議的律師事務所的年檢問題,也隨之被提上日程。我在2月19日晚的微博中,提出了律師事務所的年檢也應當取消。別的律師也在微博上建議,同時也取消針對律師的年檢。很多法律人都支持這一提議。

  這些建議到底有沒有道理呢?能不能一概而論地將律師所年檢,等同于企業的年檢,不加分析地同時停止?如果停止,這里面的原因是不是完全相同,具體執行中又會遇到什么樣的有待明確的問題呢?這些問題,需要從市場經濟主體地位的角度,和法律行業社會責任要求的角度,進行全面客觀的分析。本文試圖比較系統地對這些問題,進行一些疏理分析。

  一、 律師行業的兩個基本屬性

  上世紀80年代中國恢復律師制度以來,已經從2千律師,經過30多年發展,發展到24萬律師,23000余家律師所。律師既是一個企業經濟組織,同時又是國家法治體系中,負有社會管理功能的重要力量。既有經濟屬性,同時又有法治屬性。

  從經濟屬性來說,律師所成了容納法律從業人員就業的主要渠道,除了公務員,法律院校畢業的優秀人才,大部都聚集在這個行業。律師所是一個自謀生計的營利性組織,沒有國家一分投入,相反每年向國家交納比一般企業和合伙制工商戶高得多的稅負(歷年好多地區一般在營業收入的15%左右)。有的地方已經將律師業作為當地招商引資培養稅源的高源服務業。

  從法治屬性來說,律師所不同于一些純了為了營利而組成的企業。但是貫徹國家三大訴訟法、實現國家成文法體系的唯一站在民權一方的力量,參與著司法結構中不可缺少的一個重要環節。這一點,其重要性一點也不亞于國家供養的公安、檢察、法院、行政執法系統的作用。從這個屬性而言,律師所又不只是光用經濟營利指標就可以考核的。

  目前中國有三類組織機構:一是政府部門和公營事業單位,由政府編委和行政審批設立;二是民間組織和社會團體,在民政部門登記注冊;三是企業公司經營組織,在國家工商行政管理機關登記注冊。而律師事務所不屬于這三類,截至目前也沒有明確身份。1990年,司法部發文件表示,律師事務所是事業單位,不能進行工商登記。2000年,又發文稱律師事務所也不能進行民政登記。現在走的是司法廳按《行政許可法》進行審批設立,而不是按公司制登記設立。

  二、中國律師業的發展,需要引進現代企業制度

  因為這兩個屬性,中國的律師業管理,包括《律師法》的立法,都特別強調社會性、法治性的特征,而忽略了經濟性的特征。一個突出問題是:律師所不在工商機關登記,而由司法廳進行備案審批登記。而在企業代碼證、稅務登記證等方面,又同企業一樣,在技術監督局和稅務局登記。這導致中國《公司法》改革中的好多先進的現代企業制度模型,和科學先進的管理辦法,受到了嚴重的政治需要的束縛,嚴重地制約了中國律師的規模化、專業化、正規化、國際化的發展。

  第一、律師所只限于合伙制,無限責任,沒有有限責任公司。這對于有數千律師執業的大型律師所而言,風險控制是非常不利的。從而也制約了有國際競爭力的大型律師所的形成。

  第二、享受不到國務院資本制度改革的措施成果。如果在工商局注冊,取消年檢,自然包括律師事務所。律師的注冊資本,仍然按原司法部的規定,需繳足30萬注冊資本。

  第三、落后陳舊的律師管理模式嚴重制約律師業發展。或只能辦分公司(分所),不準辦子公司(獨立成員所)。律師總部不準搬遷。只能注銷后重新注冊。律師所名稱字號以省分割,既不準不寫省名單用字號,也不準稱“中國”,不按國際慣例用字號行世。全國只準設一個字號的總所,其他都是分所,而不是成立獨立核算事務所的組成的律師集團,和律師聯盟。《律師事務所管理辦法》2008年7月18日由司法部令第111號發布,《律師法》修訂后,《管理辦法》2012年相應修訂。增加了第五章法,專門規定分所的設立、變更和終止。原來的《律師事務所設立分所管理辦法》,1997年1月1日廢止。律師分所名稱排列方式,一直沒有變化,都是按照省名+字號+分所地名+分所的名稱排列。不要小看這個好象無足輕重的問題,其實這個幾十年不變的規定,嚴重制約了各省地方律所的發展。

  因為在中國傳統的官本位的環境下,一個外地所如果在北京設立分所,名稱上有省名,有分所兩字,是不可能同北京的獨立所平等競爭的。只有北京的所,可以到全國辦分所而成功,各省到北京辦分所,基本都失敗,無法發展。比如北京大成律師西寧分所,業務在當地只會產生正面效應;而如果青海江源律師北京分所,在北京基本上就無法立足。這導致中國大型律師所總部都往北京集中,再往全國發展,24萬律師也都往北京集中。結果就形成了中國律師所北京所合縱連橫、一統天下的奇怪現象。完全民營化獨立執業的律師業,也完全復制了官本位的京城中心文化模式。計劃經濟的管理辦法,嚴重保護了北京的地方利益,制約了全國律師律師業的平等崛起。結果導致全國十分之一二萬四千多律師,都流入北京執業,導致律師所、律師分布的嚴重不均衡。

  據有關報道,美國的律師占總人口比是270比1。前年我訪問以色列,800萬人口4萬律師,是200比1。中國13億多人口,現在是5800比1。如果按1000比1配律師,中國需要140萬律師。這樣就可以大大促進社會按規則治理,和良性管理,穩定中產階級陣營。因此,中國律師業未來十年,將是一個發展迅猛的大產業,也是環保、高端的蓄稅服務業,也是法律人才就業的主流行業。

  因此,中國律師業必須按現代企業制度進行管理,應當引進現代企業制度,統一歸入工商局的企業自由登記,釋放律師業的活力,容納更多的法律人才就業。司法部的《律師事務所管理辦法》,要按照工商局現代公司登記辦法,進行修改銜接。要允許公司制律師事務所的設立,自由選擇有限責任股東和無限責任合伙各種形式成立。對律師社會信譽,和執業責任后果,用責任保險的方式,進行分解保障。

  三、律師業年檢同公司年檢的不同

  律師業同企業公司,在經營性、自養性、容納社會勞動力、自負盈虧自擔風險、依法向國家納稅諸方面,是完全一樣的。律師所就是一個經濟營利企業組織。但是,由于其社會管理的法治功能特征,國家公權力對其的管理,既有市場主體的資格審查,更有法治參與者的法庭素質和業務素質的擔憂審驗。因此,其年檢制度的內容是不同的。

  概括來說,律師所年檢,包括了注冊資本審查、還有政治素質審查、執業能力審查、和執業表現審查等多種方面。其法律和規章性規范,主要有:《律師法》的規定、2008年的《律師管理辦法》、《律師事務所管理辦法》、和《律師事務所年度檢查考核辦法》。

  根據這些具體的規定,律師和律所年檢,主要包括:

  一、注冊資本要求。《律師法》沒有律所注冊資本的規定。司法部《律師事務所管理辦法》第七條規定,“設立普通合伙律師事務所,應當具備下列條件:(四)有人民幣三十萬元以上的資產。”

  二、隊伍建設情況。《律師事務所年度檢查考核辦法》第七條分解為下列事項:(一)律師人員的數量、素質、結構變化的情況;(二)組織律師開展思想政治教育和律師職業道德、執業紀律教育的情況;(三)組織律師開展業務學習和參加職業培訓的情況;(四)開展律師黨建工作的情況。

  三、業務開展情況。第八條分解為:(一)辦理業務的數量、領域、質量、收入;(二)遵守法律、法規、規章和行業規范的情況;(三)指導和監督律師代理重大案件、群體性案件的情況;(四)對律師監督和投訴查處的情況;(五)法律援助、社會公益活動的情況;(六)當事人、有關部門及社會公眾表揚、投訴的情況。

  四、律師表現情況。第九條分解為:(一)律師遵守法律、職業道德、執業紀律和執業行為規范的情況;(二)法律援助義務、公益活動的情況;(三)受行政獎懲、行業獎懲的情況;(四)律師執業年度考核的情況。

  五、內部管理情況。第十條分解為:(一)執業管理制度建立和實施的情況;(二)收費、財務和分配管理制度建立和實施的情況;(三)依法納稅的情況;(四)建立執業風險、事業發展等基金情況;(五)管理聘用律師和輔助人員的情況;(六)管理分支機構的情況;(七)管理人員實習的情況;(八)業務檔案、律師檔案管理的情況;(九)章程、合伙制度實施的情況。

  從以上司法部的規定可以看出,律師所和律師的年檢,不只是審查其經營的注冊資本能力這么簡單,而是延伸到了政治素質、業務素質的全面考核。就像國家機關的年終考評。完全是對一個所全面社會責任履行和政治素質、業務素質的全面核查。

  四、律師為什么普遍要求取消年檢

  律師對年檢為什么普遍反對,主要原因是三條:一是,因為通過年檢,對律師所和律師進行了實質上的政治控制和經營方式控制,為不當打壓律師提供了方便,限制了律師執業權利和執業自由;二是,因為司法行政機關和律協,往往借年檢收取高額年檢費用,致律師所和律師增加了強制性交納的不合理開支;事實上,現在律師事務所年檢不收費,以注冊會員費的方式收取會費,這是一筆不小的經濟負擔。以筆者所在地區為例,五人以上的律所年費為1萬元,增加一個律師加1000元,百人所就得交10萬元。律師個人年檢費,每人另外交2000元。另外,為了防范律師執業風險賠償,年度考核時還有代收每人執業保險費300余元。這樣,一個所一年的年檢費用就達30余萬元。近年為了減輕青年律師的負擔,第一年注冊免交,第二年交半。但是對于律師所來說,在繳納國家很重的稅收營業額的15%左右之后,再交這么重的年檢費,確實是個負擔。而且,中國律師自治長期得不到落實,會員代表大會代表和會長的選舉,優秀律師評選,往往沒有真正落實律師選舉權和推舉權,行業被操縱,律師們交了費,而沒有真正實現自己應有的會員權利,自然非常有意見。三是,每年年檢,有很多的考核要素,導致了大量的人力物力的浪費,加重了律所和律師的負擔。現在網絡上表達的,主要是前面的兩項規定。四是,這種年檢后果嚴重。《律師事務所年度檢查考核辦法》規定,在年度考核中,被司法行政部門評定為“不合格”的律師事務所,將被停業整頓一個月到六個月,整改不合格的,可依法吊銷其執業許可證。也就是說,這種年檢很有可能直接導致律師所的倒閉和破產,而其原因往往不是真的這個律所業績很差經營不下去,而完全是因為政治因素和其他報復因素。這一做法已經在北京等地多次發生,完全不同企業年檢的性質和后果。這對于完全是個人或者合伙投入創辦的經營實體來說,是完全違背市場經濟規律的,是違背現代企業制度的一種枷鎖和巨大的經營風險。

  有了上述這收多因素,中國律師反對年檢就是順理成章的了。而官方以各種理由堅決堅持年檢,也就很好理解了。說穿了,這是一種行政管理措施,而不是一種對市場主體的資質公示方式。

  五、律師所和律師年檢應當取消

  第一,《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》的出臺,為律師年檢的取消,提供了一種可能。中共十八屆三十全會《關于全面深化改革的決定》第(31)條提出:深化行政執法體制改革。整合執法主體,相對集中執法權,推進綜合執法,著力解決權責交叉、多頭執法問題,建立權責統一、權威高效的行政執法體制。完善行政執法程序,規范執法自由裁量權,加強對行政執法的監督,做到嚴格規范公正文明執法。(34)條中又專門規定:完善律師執業權利保障機制和違法違規執業懲戒制度。中國的律師業已經定位為市場體系中最科學的矛盾解決機制,是現代高端中介服務業,已經是一個重要的利國利民的產業。律師業必須引進現代企業制度,按現代最先進的經濟組織來進行管理。《律師所管理辦法》、《律師管理辦法》、《律師名稱管理辦法》、《律師分所管理辦法》,都要按照三中全會的決定,進行清理修訂。對律所年檢,按國務院文件精神一起取消。

  第二,合伙制律師所設定注冊資本低限本身違背基本邏輯

  司法部2008年的《律師事務所管理辦法》規定,設立普通合伙律師事務所必須實繳30萬注冊資本,而設立特殊的普通合伙律師事務所則要實繳1000萬注冊資本。所謂實繳資本,就是年檢時司法部門要看審計提供的驗資報告和審資報告,申請注冊律師事務所也要審核這兩項報告。一旦發現注冊資本有變動,就是抽逃注冊資本,可判3年以下有期徒刑。所以,《辦法》規定的注冊資本必須存在指定賬戶,用于律師所的開支。這會給以智力服務為特征、租房辦公的律所造成不必要的經濟負擔。現在國務院既然已經規定企業都可以認繳資本,不用實際一次到賬,律所這一規定自然應當廢除。

  中國目前95%以上的律師所是合伙企業,按合伙制登記并納稅。按照《合伙企業法》第二條規定:普通合伙企業由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。目前中國基本上都是普通合伙,即合伙人的所有個人資產是同企業無限綁定的。在這種法律背景下,設定律師所的30萬注冊資本是毫無意義的。所有合伙人的個人財產,都是注冊資本。其義務比大多數企業都要重,所以根本必要要求律所實繳巨額注冊資本。完全可以按國務院新規定和《公司法》的修正案,取消律師所的注冊資本規定。而且,這不用修改《律師法》,因為并沒有這個規定。只要修改司法部的《律所管理辦法》就行了。

  第三、行政性考核評比可以進行,但不能年檢化變相鉗制

  目前政府和司法行政管理機關非常堅持年檢不能取消,確實有兩大因素,一是不年檢收不上費;二是不年檢整頓律師業就沒有了抓手。在廢不廢的問題上,圍繞這兩條會產生激烈的爭論。如果沒有社會上的關注和探討,官方堅持原年檢方案,就是必然結果。

  中國律師業中,確實存在著很多問題。由于律師的自謀生路沒有國家投入的自由職業者特性,政府確實不像管理司法機關那樣有效地管理律師。而所有法律行業,往往同上層建筑和國家管理直接相關,有政治屬性,所有法律人中只有律師是游離于體制之外的。如果放棄年檢,幾乎沒有有效的手段可以控制律師。

  因此,從這些動機和目的看,年檢已經脫離了行業資質審查的本來屬性,成了行政管理的措施。有好多業務素質和資本信譽上都合格的律師所和律師,由于政治的因素而被不通過年檢,喪失了經營和從業資格。因此,從年檢的本來目的和性質看,用這種衍生的手法來附加整治律師,顯然是不妥當的。

  律師所的政治素質和業務素質確實要考核,但應當不同年檢掛鉤,更不能同收費相結合,作為要挾收費的手段。而應同評優、總結、考核等行政措施相結合。不定期進行。

  第四、要為律師業松綁,支持律師業發展壯大

  由于律師業的政治屬性,官方最早切入管理,主要還是從政治穩定、政治控制的角度,而不是為了這個行業的發展壯大和營利納稅能力。隨著律師對市場經濟社會的重大調節作用開始發揮出來,律師的經濟功能、社會功能、納稅功能、就業功能開始被越來越顯著地看到了。象上海等土地資源緊缺的地方,已經將引進律師高端服務業,作為招商引資培殖稅源的重要一環。

  官方管理機構,要轉變對律師行業的錯誤認識。律師是法治國家的重要力量,是社會矛盾的調節器,是官方治理國家的重要依托力量。不是制造麻煩、提高社會管理成本的消極力量。三中全會的決定明確指出了這個定位。因此,國家要大力扶持律師業的健康發展,變管理為服務,為律師業松綁,為律師業開路,而不能只知道管死和整頓。引進現代企業制度,取消對律師和律師事務所年檢,具有正面意義和迫切性。可以迅速支持這個行業的壯大發展。新一屆中央政府組成以來,已經連續數批下放和取消了一些行政審批事項,各省相關部門也有不少新動作。我們期望司法部也能夠解放思想,以開拓精神清理舊的規章制度,跟上中央和國務院的步伐。

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